Бизнес с очень ограниченной ответственностью или проблемы и методы взыскания корпоративных долгов

01.02.2011

Разразившийся три года назад экономический кризис не только обрушил ведущие отрасли экономики, но и повлек структурную деформацию всего гражданско-правового оборота, включая государственные институты и правоприменительную практику.

В январе текущего года российские финансисты выступили с крайне тревожными предупреждениями относительно будущего мировой экономики. Кризисные явления в мировой экономике продолжаются, и опасность второго обвала сохраняется, сообщил глава Сбербанка Герман Греф. Как уточнил, в свою очередь, научный руководитель Высшей школы экономики Евгений Ясин, угроза действительно существует, но угроза все-таки не крупной волны кризиса, а скорее достаточно продолжительной стагнации, крайне невысоких темпов роста практически во всех развитых странах, а значит – и стагнации мировой торговли, которая тут же негативно отразится и на России.

По мнению, многих экономистов, главный процесс, определяющий течение настоящего кризиса, падение совокупного спроса, неуклонно продолжается. Что означает стремительное сокращение базы, на которой существует мировая финансовая элита, что неминуемо приведет к новым переделам собственности. Во многих странах в преддверие социально-политических последствий уже начался процесс ужесточения налогового законодательства.

Пожалуй, это уже не кризис в энциклопедическом его понимании, это новая экономическая реальность.

Основное явление, которое свойственно нашей сегодняшней экономике это повсеместная некредитоспособность и банкротства, которые приобрели массовый характер и являются серьезной угрозой устойчивости гражданско-правового оборота всей страны.

Не то чтобы раньше предприятия не объявлялись несостоятельными, однако это были редкие случаи, о которых писали, которые обсуждались, да и связаны они были чаще с переделом собственности, нежели с фактической неплатежеспособностью.

Товарные и коммерческие кредиты предоставлялись покупателям на потоке и «под честное слово». Ведь любой «добросовестный налогоплательщик», всегда заботился о наличии уставных документов контрагента. А имея на руках джентльменский набор кредитора: отгрузочные документы и акт сверки, взыскать долг было делом техники.

Здесь надо отметить, что сейчас арбитражные суды «задыхающиеся» от исков гораздо менее склонны к «всестороннему» изучению обстоятельств дела и многомесячному изучению доказательств, особенно в отсутствие должника-ответчика, который «все понимает, но сделать ничего не может». И только после получения исполнительного листа кредитор, оставшись один на один с постановлением судебного пристава о прекращении исполнительного производства невозможностью взыскания, понимает, что решение суда и возврат долга это очень разные и часто ни как между собой не связанные вещи.

Это, к сожалению не история одного взыскания, это главная тенденция сегодняшнего и похоже завтрашнего дня: самые эффективные маркетинговые механизмы – отсрочки и кредиты, вместо роста продаж, а значит и прибыли стали оборачиваться для предприятий прямыми убытками.

Постановление о прекращении исполнительного производства невозможностью взыскания от судебного пристава – это такая же классика жанра, как и отказ правоохранительных органов в возбуждении уголовного дела в сфере экономики, с направлением потерпевшего в гражданский (арбитражный) суд. И пресловутая коррупция, здесь далеко не первая причина. Просто и в первом и во втором случае гораздо проще отписаться «под копирку», чем проводить работу по розыску имущества должника или устанавливать наличие признаков экономического преступления и не дай бог их установить.

Был у меня в практике забавный случай. Группа пенсионеров, членов потребительского лодочного кооператива, которому принадлежал роскошный земельный участок на берегу реки Дон, обратилась с заявление в милицию. Пенсионеры жаловались, что недавно избранный председатель этого кооператива, за недолгий срок своей службы не только успел ликвидировать этот самый кооператив, не уведомив ни кого из двухсот его членов, но и оформить принадлежащий кооперативу земельный участок в свою личную собственность. И теперь рассылал бывшим членам бывшего кооператива требования об удалении с его территории, принадлежащих старикам лодок. Как ему это удалось, было не ясно, ведь по уставу для ликвидации требовалось решение всех участников. Хотя, версия все же была: теща предприимчивого председателя как раз начальствовала в нужной налоговой инспекции. Заявители просили разобраться.

И получили долгожданный ответ, сформулированный примерно так: «В связи с тем, что основания ликвидации кооператива не установлены, оснований для возбуждения уголовного дела не имеется». Другими словами: « мы не стали проверять факты, изложенные в вашем заявлении, по этой причине и дело возбуждать не будем». Глубоко, емко, а главное и вопросов-то нет, все стало предельно ясно. Вот такой показательный срез работы нашей будущей полиции.

Ну а теперь вернемся к основной теме этой статьи: взысканию долга.

Письмо – счастье от судебных приставов о невозможности взыскание явление частое и повсеместное. С большой долей вероятности его можно предвидеть уже на судебной стадии, когда ответчик в суд не является, возражений на иск не представляет. В этом случае, скорее всего юридическое лицо уже «брошено», по адресу регистрации не находиться, имущество выведено, ни каких активов нет.

Так дебиторская задолженность превращается в убыток. Как правило, юристы предприятия на этой стадии работу с задолженность прекращают и предлагают ее к списанию.

В свете таких социально-экономических реалий, вызванные острой необходимостью, стали зарождаться новые способы и технологии эффективного взыскания дебиторской задолженности. Так на базе правовых, психологических и гуманитарных технологий зародился и активно развивается новый вид услуг, именуемый коллекторской деятельностью.

Изначально необходимость в коллекторской деятельности была вызвана бурным развитием потребительского кредитования и подразумевала (от англ. collect – собирать, взимать, инкассировать) конвейерное комплексное взыскание большого объема преимущественно бесспорной однотипной задолженности физических лиц.

Другая же разновидность коллекторской деятельности – корпоративное коллекторство применяется исключительно для взыскания задолженности, возникающей между организациями.

В обоих случаях речь идет о комплексном подходе, только если кредитное коллекторство характеризуется главным образом конвейерностью, то корпоративное более индивидуальным подходом.

Рассмотрим основные правовые механизмы и PR-воздействия применяемые в корпоративном коллекторстве.

Из цивилистических институтов применительно к коллекторству наиболее значимым является банкротство. Несмотря на то, что с точки зрения коллекторской деятельности это не самая эффективная деятельность, поскольку значительно растянута времени, часто это единственный путь получить удовлетворения требований кредиторов. Но оправдан он только тогда, когда есть информация, о том, что организация-должник имеет либо имела активы, которые были выведены с целью банкротства предприятия. Во-первых, это дает возможность в рамках процедуры банкротства оспорить сделки и вернуть имущество, во вторых предоставляет кредиторам неоценимый механизм воздействия на руководителя и собственника должника - реальную перспективу уголовного преследования за фиктивное либо преднамеренное банкротство, преступления, предусмотренные ст. 196 и ст.197 УК РФ. Это хорошая мотивация для добровольного погашения задолженности. В отношении торговых фирм, фирм-однодневок, банкротство, как механизм взыскания часто неэффективен в силу того, что как, правило, никаких серьезных активов на таких юридических лицах не было и нет. В этом случае, кроме потерянного времени, будут также понесены дополнительные затраты связанные с оплатой услуг арбитражного управляющего, составляющие в настоящее время не менее 30 тысяч рублей ежемесячно в течение всего периода банкротства.

Традиционно взыскание задолженности рассматривалось как процесс, урегулированный только гражданским правом, гражданским и арбитражным процессом, однако в коллекторской деятельности ведущую роль играют положения уголовного права и процесса. Как уже упоминалось выше, угроза привлечения к уголовной ответственности является сильнейшим и эффективнейшим мотиватором должника для погашения долга.

Применительно к взысканию задолженности наиболее актуальными являються следующие составы УК РФ: ст.159 «Мошенничество» и ст.177 «Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности».

Применение ст.159 УК РФ в коллекторской деятельности часто осложнено установлением умысла должника на хищение имущества кредитора, возникшего до заключения договора. Состав этого преступления предусматривает доказывание заведомого намерения должника не исполнять свои обязательства по сделке. Поэтому если неоплата произошла по каким-либо причинам, возникшим уже после заключения сделки, состава преступления не образуется, а соответственно и уголовная ответственность не наступает.

Умысел на обман, чаще всего, доказывается при использовании подложных документов при заключении сделки. Так же, способами доказывания могут служить показания свидетелей, диктофонные записи откровений самого мошенника, другие доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Широкий спектр способов установления и доказывания обстоятельств дела выгодно отличает уголовно-правовой механизм от гражданско-правового для целей коллекторской деятельности.

Особое внимание при взыскании задолженности заслуживает статья 177 УК РФ «Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности». В отличие от мошенничества, данная статья применяется реже, но именно ее составом предусмотрено наиболее часто встречающееся, классическое поведение недобросовестного должника: путем сокрытия и фиктивного отчуждения, принадлежащего ему имущества и денежных средств, должник не исполняет вступившее в законную силу решение суда и делает невозможным его исполнение в принудительном порядке. Сложная уголовно-правовая характеристика преступлений, предусмотренных ст.177 УК РФ также ограничивает ее применение.

В соответствии с последними изменениями в уголовно-процессуальном законодательстве дознание по уголовным делам, связанным с защитой прав взыскателей, предусмотренных ст.177 и ст.157 УК РФ передано Федеральной службе судебных приставов. Уголовное дело по факту злостного уклонения должника от погашения кредиторской задолженности возбуждается дознавателем по заявлению кредитора либо по собственной инициативе, если установлено, что:

- имеется вступивший в силу судебный акт о взыскании с данного должника кредиторской задолженности или об оплате ценных бумаг;
- имеет место факт неисполнения этого судебного акта в текущий момент;
- размер задолженности является крупным, то есть превышает 1,5 миллиона рублей;
- имеются признаки злостного уклонения от погашения задолженности, путем предоставления в ССП недостоверных сведений о источниках своего дохода и имущественном положении, сокрытие имущества и доходов, отчуждения имущества и передачи его третьим лицам.

Стоит отметить, что уголовное преследование в рамках коллекторской деятельности обычно присутствует как угроза, а не реальная процедура, поскольку целью коллектора является не наказание должника, а его мотивация на исполнение своих финансовых обязательств. Поэтому чаще всего после инициации уголовного преследования создаются условия для примирения с потерпевшим. При этом дознаватель в порядке ст.75 УК РФ с согласия потерпевшего прекращает уголовное дело, а должник в свою очередь погашает задолженность.

Как уже упоминалось выше, в коллекторской деятельности кроме правовых механизмов активно применяются, также PR-механизмы. В определенных случаях громкое информационное сопровождение процедуры взыскания является наиболее эффективным и быстрым способом возврата долга. Собственник предприятия, ведущего активную хозяйственную деятельность, участвующего в каких-либо тендерах, заключающего сделки с различными контрагентами наверняка предпочтет возвратить задолженность, нежели в результате развернутой коллекторами PR -компании потерять партнеров и выгодные контракты.

Информационное сопровождение может быть организовано как в СМИ, сети Интернет, так и путем прямого направления информационных писем всем заинтересованным лицам, связанным с должником. Однако, PR-сопровождение эффективно только в том, случае, если создает реальные репутационные риски. В отношении мошенников, «однодневок» и мелких лавочников данный инструмент бессилен в виду отсутствия у таких должников репутации.

Предпринимательство, бизнес – самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (Википедия).

Тогда почему же последнее время все чаще получается, что бизнес, особенно организованный в форме общества с ограниченной ответственностью осуществляет предпринимательскую деятельность не на свой риск как должно, а на риск своих контрагентов: партнеров, поставщиков, арендодателей и др.?

Общества, создающие многомиллионную дебиторскую задолженность, зачастую состоят из уставного капитала в размере 10 тысяч рублей. И это, как правило, все, что может получить кредитор от такого должника.

В настоящее время не работают ни нормы законодательства о банкротстве ни нормы закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», предусматривающие возложение субсидиарной ответственности на лиц (участники, руководитель), действия которых привели к банкротству. По мнению экспертов, в настоящее время, российское законодательство одно из самых несовершенных в мире с точки зрения защиты прав кредиторов.

Из интервью заместителя председателя Совета по кодификации гражданского законодательства при президенте РФ, заведующего кафедрой гражданского права МГУ Евгения Суханова: «Если простой гражданин-потребитель не заплатит, скажем, по договору жилищного найма, с него эти деньги рано или поздно взыщут, он ответит всем своим имуществом. Заставят продать телевизор, ковер, холодильник. А вот если предприниматель не исполнит своих обязательств, то он не желает отвечать всем. Только стульями колченогими, внесенными в уставной капитал. Такого нет нигде в мире. Примерно из 4 миллионов юрлиц, существующих в стране на сегодняшний день, три – это именно ООО, Из них половина зарегистрирована на подставных лиц, с «никаким» уставным капиталом. Те самые пресловутые «однодневки».

В настоящее время почти окончена работа над Концепцией развития гражданского законодательства РФ, подготовленной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации". Данная концепция несет в себе революционную реформу, которая коснется всех подотраслей гражданского законодательства и прежде всего корпоративного права. В частности планируется повысить размер уставного капитала для хозяйственных обществ. Это не создаст, по мнению законодателя, искусственных препятствий развитию малого предпринимательства, так как оно может осуществляться в формах индивидуального предпринимательства, договоров простого товарищества, а также в незаслуженно забытой современным законодательством форме производственного кооператива, тогда, как хозяйственные общества всегда являлись и остаются формой крупного и среднего бизнеса.

С учетом опыта европейских правопорядков законодатель предполагает установить минимальную сумму уставного капитала ООО равной 1 млн. рублей, впрочем, вопрос конкретного размера пока обсуждается и остается открытым.

В Концепции намечены многочисленные шаги по усилению и повышению эффективности гражданско-правовой ответственности. Например, введение солидарной ответственности лиц, составляющих орган юридического лица (пункт 3 статьи 53 ГК), возможность "снятия корпоративных покровов" по статье 56 ГК независимо от наступления несостоятельности юридического лица, установление ответственности юридического лица за несвоевременную и ненадлежащую актуализацию данных в ЕГРЮЛ, значительное усиление ответственности банков за ненадлежащее осуществление расчетов, ответственность без вины за передачу поддельной ценной бумаги и др.

Нам остаться надеяться, что новые законодательные инициативы в скором времени превратятся в действующие законы, которые действительно будут гарантировать стабильность гражданско-правового оборота и устойчивость экономических отношений в нашей стране.

Малиновская Наталья Владимировна
Генеральный директор ООО «Лансдорф финанзен»
налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов России

 
Rambler's Top100 Каталог юридических фирм, юридические услуги, семинары, форумы, вакансии для юристов